« Le DSA ambitionne de lutter contre les atteintes portées à la dignité et à la réputation des personnes », Ludovic Pailler (Professeur de Droit privé et de sciences criminelles à l’Université Lyon 3)

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Nous avions rencontré Ludovic Pailler, directeur de la Clinique juridique et professeur de Droit privé et de sciences criminelles à l’Université Lyon 3, au mois de février dernier pendant la Présidence Française du Conseil de l’Union européenne. Nous avions échangé à propos des lois sur le numérique, comme le Digital Service Act (DSA) et le Digital Market Art (DMA). Nous publions cet entretien, alors que ces deux textes d’ampleur ont été adoptés par le Parlement européen et devraient s’appliquer dès 2023. 

M. Pailler, la Présidence Française de lUnion européenne (PFUE) est intervenue au moment où de nombreuses réformes comme le Digital Market Act (DMA) ou le Digital Service Act (DSA) étaient en cours de discussion dans le cadre de la Boussole 2030 pour la transformation numérique de lEurope. Quel a été le rôle de la France dans ladoption de ces textes ? 

Le Digital Market Act et le Digital Service Act ou règlement sur les marchés numériques et règlement sur les services numériques, sont deux propositions de la Commission européenne que préside Ursula Von der Leyen. 

La France est elle à la tête de la Présidence de l’Union européenne qui est essentiellement symbolique, c’est une présidence d’animation. Elle permet de mettre l’accent sur les grandes priorités identifiées, de définir des axes politiques, mais ce n’est pas la Présidence française qui adopte des règlements au niveau de l’Union européenne. Elle essaye de mettre un accent politique sur tel ou tel instrument, voire d’accélérer l’adoption d’un instrument de façon symbolique pour servir une politique choisie. 

En l’occurrence, les deux règlements cités participent à la réalisation du marché numérique à l’échelle de l’Union européenne. La Commission veut le structurer et le protéger parce que c’est un marché de 450 millions de consommateurs au pouvoir d’achat plutôt élevé comparativement à d’autres zones du monde et plutôt ouverts aux nouvelles technologies et nouveaux usages. Par ailleurs, la Commission a l’espoir que ce marché intérieur à l’Union soit une nouvelle source de croissance économique.

Pouvez-vous nous expliquer en quoi consiste le Digital Market Act ? 

Le DMA vise à limiter l’emprise qu’exercent les géants du numérique sur l’accès au commerce en ligne, notamment, des entreprises européennes. Ces gatekeepers ou contrôleurs d’accès sont déterminés par rapport à des seuils de capitalisation boursière ou de chiffres d’affaires annuel et de nombre d’utilisateurs finaux dans l’Union. Ces seuils permettent d’identifier les acteurs du numérique qui détiennent les clés du marché et qui disposent, potentiellement, de pouvoirs exorbitants de nature à fausser la libre concurrence entre les différents acteurs économiques ou à imposer à ces derniers des conditions inéquitables, notamment aux TPE et PME qui souhaite investir une partie du marché numérique. Doit notamment être relevée à cet égard les obligations d’interopérabilité entre les services de communication électronique.

Ce texte a également pour objectif de restaurer et renforcer la souveraineté européenne en matière numérique, c’est-à-dire limiter le pouvoir des géants du numérique étrangers- ce sont les GAFAM et les BAIDU, des acteurs américains et chinois pour l’essentiel- pour favoriser, dans une certaine mesure, les TPE et PME qui recèlent peut-être les futurs géants de demain, et éviter qu’elles ne soient étouffées dans l’œuf. 

Et le Digital Service Act ?

Le Digital Service Act, vient compléter une réglementation déjà existante, qui est la Directive commerce électronique de 2000, afin de réguler des acteurs du numérique ignorés de cette règlementation, parce qu’ils n’existaient pas encore. Ce sont de nouveaux acteurs nés des nouveaux usages et modèles économiques. Ce sont les plateformes, les réseaux sociaux ou encore les moteurs de recherche. 

Le DSA porte tout particulièrement sur la responsabilité des opérateurs du numérique. Le texte ambitionne de lutter contre les atteintes portées à la dignité des personnes, à la réputation des personnes ce qui revient notamment à lutter contre les contenus haineux, discriminants, etc. 

Quelle est la différence entre le RGPD et le Data Governance Act ? 

Le Data Governance Act est un règlement qui, comme son nom l’indique, a vocation à porter sur la gouvernance des données, sur une gestion des flux à l’échelle de l’Union. Le RGPD, quant à lui, protège les individus contre le traitement de leurs données. 

Le Data Governance Act essaie de créer une réglementation générale sur la façon dont les données à caractère personnel peuvent être échangées entre différents acteurs afin de stimuler l’innovation et l’économie. Ce sont par exemple les données produites par les administrations publiques qui sont rendus librement accessibles afin d’encourager la création d’application propre à informer chacun sur les chiffres de la pandémie, l’activité de nos parlementaires ou bien sur la situation écologique en France. 

Le Data Governance Act vise également à favoriser et réguler le partage des données ? 

Oui, c’est vrai qu’il y a une partie qui vise à créer des marchés de données pour faciliter l’utilisation des données d’un opérateur économique par un autre opérateur économique et essayer d’aiguillonner la recherche, le développement de nouvelles activités économiques. Mais cela s’accompagne de la création d’un nouveau statut d’intermédiaire en partage des données qui serait une sorte de courtier également chargé de garantir aux personnes concernées le respect de leur droit à la protection des données. 

Cest un marché qui représente des sommes colossales nest-ce pas ?

C’est l’espoir de la Commission européenne d’ouvrir de nouvelles bulles économiques par la création d’un marché des données à l’échelle de l’Union. Elle considère, comme de nombreuses autres personnes, que les données sont l’or noir du numérique. Que leur mise à disposition suscitera de multiples transformations créatrices de richesses. 

Sous François Hollande, lorsque la loi sur le numérique a été promulguée, on parlait dun potentiel de croissance de 15%.

Tout le monde mise sur ce potentiel. Dans les communications de la Commission européenne, on trouve les mêmes espoirs astronomiques. Et ils sont toujours un argument déterminant des propositions de la Commission européenne qui voit dans l’open data, c’est-à-dire le partage des données le plus large possible, une opportunité à ne pas manquer, notamment parce qu’elle est indispensable au développement de nouveaux outils informatiques qui ont besoin de données pour être entraînées (reconnaissance faciale, par exemple).

LOpen data est à la fois une philosophie de laccès à linformation, un mouvement de défense des libertés et une politique publique. Il y a des enjeux et économiques, mais cela pose également des questions en termes de protection des données nest-ce pas ? 

L’Open data est très clairement une politique publique qui présente les données librement accessibles, comme une plus-value pour tous. Cela stimulerait l’innovation et favoriserait la transparence.

Mais il y des courants d’idées qui s’opposent, comme toujours… Certains sont pour une ouverture totale afin que tous puissent accéder à cette ressource sur laquelle repose les modèles économiques dominants dans la société de l’information : la donnée sert à profiler les individus pour leur afficher des publicités ciblées dont les acteurs du numérique retirent la majeure partie de leurs revenus. 

D’autres ont une vision plus cadrée des choses, qui tient compte des enjeux de protection des libertés individuelles et même de protection de nos institutions et de la démocratie. Toutes ces valeurs ne peuvent être sacrifiées sur l’autel de la croissance économique et d’une prétendue transparence.

Donnons un exemple : la loi pour une République numérique de 2016 a acté l’Open data des décisions de justice. Mais cette politique a mis du temps à être mise en œuvre en raison des dangers multiples qu’elle engendre.

Pour les magistrats, un risque de faire l’objet d’un profilage, à raison du type de décisions qu’ils rendent, de certaines inclinaisons identifiées de façon réelle ou supposée chez eux, voire le risque que ce profilage ne servent une politique d’évaluation au prétexte d’un management de la fonction publique. Un profilage des avocats sur les résultats qu’ils arrivent à obtenir dans telle ou telle affaire. Et un risque pour les partis au procès de voir les informations les concernant être rendus accessibles partout sur le globe et pour une durée indéterminée, les privant de l’irréductible faculté d’oubli humaine et de l’oubli prescrit par la loi. Ainsi, internet pourrait constituer un casier judiciaire virtuel ad vitam eternam

Concernant lIA ACT, une partie consiste à évaluer les risques de lIntelligence artificielle et lautre partie vise à favoriser son développement. Comment est-ce que cela sarticule ?

L’idée c’est de mettre en place un cadre dans lequel puisse être favorisée le développement de l’Intelligence artificielle, parce qu’elle est vue comme un levier de développement économique, comme un développement technologique tout aussi indispensable pour la souveraineté numérique. Il y a donc une course autour de l’Intelligence Artificielle en raison des concurrences politique et économique à l’échelle du globe. La nation qui parviendra la première au développements d’IA pourrait détenir un avantage déterminant pour le développement de son économie. 

Aussi l’idée est-elle, à ce stade, d’offrir les moyens de développer l’Intelligence artificielle tout en lui donnant un cadre éthique. Car les questions que soulèvent l’Intelligence artificielle sont nombreuses, et il s’agit de les anticiper.

Cet effort d’anticipation est louable même si l’Intelligence artificielle, à proprement parler, n’existe pas. Elle reste à développer. Certes, il existe des algorithmes sophistiqués, mais ils ne sont pas intelligents, au sens où ils ne sont pas autonomes. Skynet est loin d’être une réalité. 

Mais l’existant pose déjà des problèmes de responsabilité. Devrait être responsable celui qui a la maitrise de l’algorithme. Mais qui est-il ? Est-ce celui qui l’a créée ou celui qui en a passé commande ? Celui à qui il a été vendu ?  Cette maîtrise peut-elle se perdre à raison de la complexité et du volume du système qui deviennent insaisissable pour l’être humain ? 

Cela n’est pas sans lien avec les questions d’auditabilité de l’algorithme, c’est-à-dire leur analyse par un tiers pour vérifier qu’il ne comprend pas des biais, qu’il ne conduit pas à des résultats qui ont été pré-orientées. Par exemple, pour écarter un emprunteur à raison de tels ou tels risques, qui seraient surévalués, ou discriminer une partie de la population, comme cela a été démontré aux États-Unis à propos des risques de récidives de la population noire. 

Lors dune Visioconférence organisée par la Mission Ecoter sur la reconnaissance faciale, un représentant de la CNIL a indiqué que cette commission navait pas des moyens suffisants pour évaluer les algorithmes. Quen pensez-vous ?

Il y a un besoin d’expertise technique qui est très fort et surtout qui devient de plus en plus pointu. Il est très difficile d’évaluer une Intéligence Artificielle, même pour les entreprises qui en sont à l’origine. 

Rappelons-nous qu’une employée de Facebook a fait la tournée des parlements du monde pour dénoncer la perte de contrôle des algorithmes de Facebook. L’adjonction des codes, les uns aux autres créé un code d’une telle longueur et complexité qu’à la fin, une intelligence humaine, ne parvient plus à se rappeler de la totalité et à concevoir, la façon dont la totalité s’articule et donc à prévoir le résultat de l’application du mécanisme. C’est là une des difficultés fondamentales, surtout qu’aujourd’hui, certains veulent confier à l’intelligence artificielle des missions de plus en plus poussées comme la prise de décision individuelle.

C’est une question qui, en droit, interroge depuis plusieurs années : la substitution de l’algorithme au juge. Peut-on laisser à un algorithme la possibilité d’adopter des décisions contraignantes pour un individu ? L’algorithme pourrait décongestionner les prétoires. Le traitement répétitif et simple sur le fond des contentieux de masse pourrait être considérablement faciliter et accéléré. Mais les garanties du droit à un procès équitable peuvent-elles être offertes par une machine ? Peut-on admettre que la justice soit rendue par une machine ? Au-delà des questionnements juridiques, se posent des questions éthiques fondamentales sur notre société et son rapport à la technique. 

D’autres questions portent sur les véhicules autonomes. Plusieurs auteurs ont écrit à ce sujet, et en particulier sur les choix moraux qui devraient être effectués par la machine en situation de conduire. Par exemple, lorsque la machine est confrontée à une alternative ne comportant que deux branches, écraser une vieille dame ou écraser un jeune garçon. Juridique et éthique s’entremêlent pour appréhender ces nouveaux enjeux.

Lors dune visioconférence organisée par la Présidence Française à la tête de lUnion européenne portant sur la transformation numérique de lEurope, Arthur Messaud, juriste à la Quadrature du Net sinquiétait que comme le RGPD, ou la Charte des Droits fondamentaux, le DSA et le DMA ne soient pas appliqués. Quest-ce que vous en pensez ?

Dire que ces textes ne sont pas appliqués est une erreur. En revanche, il faut reconnaître que le bilan du RGPD est nuancé. 

Certaines autorités de protection des données (équivalentes de notre CNIL) ne sont pas très actives. D’ailleurs, la Commission européenne a envisagé d’engager un recours en manquement contre l’Irlande à ce sujet. En effet, son autorité de protection manquait de relever les défis qui sont les siens. En d’autres mots, elle est confrontée à une charge de travail considérable et déterminante pour la protection des données puisque l’Irlande, pour des raisons fiscales, accueille les sièges européens de certains géants du numérique. Mais cette autorité, par manque de moyen ou de volonté, traîne parfois des pieds.

Malgré cela, il faut reconnaitre à la Cour de justice de l’Union européenne un courage exceptionnnel en la matière. Elle porte une politique juridique forte et volontariste. Par deux fois notamment, elle a annulé les décisions qui permettaient la circulation des données vers les Etats-Unis. Par deux fois, elle a coupé juridiquement le robinet du pipeline qui alimente les Etats-Unis depuis l’Europe. Et ces décisions inquiètent , notamment outre-atlantique, parce qu’il est difficile de devoir renoncer à un marché de 450 millions de consommateurs mais aussi de résister à des règles dont la contrainte se fait de plus en plus sentir, en témoigne les amendes croissantes qui sont infligées à ceux qui contreviennent aux dispositions du RGPD. 

La Charte des droits fondamentaux de lUnion européenne sapplique-t-elle à la protection des données ?

La Charte des droits fondamentaux, c’est un catalogue de droits fondamentaux à l’échelle de l’Union. Comme la convention européenne des droits de l’Homme dans le conseil de l’Europe et notre constitution, elle garantit  des droits et libertés à toute personne. 

Elle n’a pas spécialement vocation à s’appliquer à Internet. En revanche, c’est un des rares textes au monde qui consacre un droit fondamental à la protection des données. Et c’est ce qui en fait actuellement le support d’une jurisprudence particulièrement audacieuse de la Cour de justice sur cette question. Il en résulte notamment que tout traitement, quel qu’il soit, porte atteinte à ce droit. Tout traitement oblige celui qui le met en œuvre au respect de diverses obligations et permet de déclencher un contrôle visant à vérifier que le traitement a été prévu par la loi, poursuit une finalité légitime et qu’il est proportionné à l’objectif qu’il poursuit. 

Ainsi cet article de la Charte constitue-t-il un marqueur fort de la conception européenne de la protection des données et du degré de protection élevé qui en résulte que l’on ne retrouve qu’en Corée du Sud pour l’essentiel.

Le président de la République a parlé de modifier cette Charte des droits fondamentaux, lors de son discours au Parlement européen au début de la Présidence Française à la tête de lUnion européenne. Quen pensez-vous ? 

Modifier la Charte est intéressant symboliquement pour une présidence. Toutefois, ce texte est déjà le fruit d’un processus de gestation long et difficile. Elle a été proclamée en 2000 à Nice mais elle n’est entrée en vigueur qu’en 2009 avec le traité de Lisbonne. Par ailleurs, la modifier requiert une procédure spéciale et l’unanimité des Etats membres. 

Dans la situation européenne et au regard de la crise de l’État de Droit, c’est-à-dire l’ensemble des litiges qui vont désormais opposés la Commission européenne à la Pologne et pourquoi pas à la Hongrie, ça me semble difficile d’ajouter à la Charte, sans ouvrir une boite de pandore visant à la renégocier. Le Président voudra y insérer des objectifs ou des nouveaux droits légitimes et pourquoi pas. Mais il faut penser que d’autres Etats voudront peut-être restreindre certains droits et libertés ou insérer d’autres éléments qui seront des contrepoids et pourraient constituer un danger pour nos valeurs. 

Emmanuel Macron a également parlé de mettre en place le droit dinitiative pour le parlement européen. Quen pensez-vous ? 

Actuellement le pouvoir d’initiative, c’est à la dire la possibilité de proposer l’adoption de textes européens, appartient à la Commission européenne. L’idée serait de permettre au Parlement d’être lui-même à l’origine de propositions, comme c’est par exemple le cas en France. 

Le symbole est là encore important. Il s’agit de donner plus de place au Parlement européen qui est le seul organe de l’Union dont les membres sont élus au suffrage universel direct dans l’Union européenne. La Commission européenne bénéficie d’une légitimité moindre. Elle est certes validée, dans sa composition, par le Parlement européen. Mais cette composition est, avant le vote du Parlement, le fruit de marchandages politiques et de recherche d’équilibre dans la représentation des Etats membres. 

La légitimité du suffrage incline à reconnaître au Parlement européen un pouvoir d’initiative, qu’il exerce déjà indirectement par le vote de résolution adressées à la Commission européenne.  

Gregory Fiori
Gregory Fiori
Ex-rédacteur en chef

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